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      公司內部治理法律風險(參考資料)(三)

      來源:綿陽路橋建設有限責任公司 作者:辦公室 瀏覽量:1016 發布日期:2023-08-07 00:00:00

      (十一 )健全擔保決策機制,謹慎授權嚴格審查

      【基本要求】

      1.公司對外擔保須按照章程的具體規定, 由公司董事會或者股東 會、股東大會作出決議;公司章程如對擔??傤~及單項擔保數額有限 額規定的,上述決議不得超過規定的限額;公司為公司股東或者實際 控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議,且有利益沖突 的股東不得參加該事項的表決,該項表決由出席會議的其他股東所持

      表決權的過半數通過。

      2.公司應建立健全對外擔保相關流程、檢查 、監督等內控機制, 建立故意或重大過失對外擔保導致公司重大損失過錯追究制度,明確 對外提供擔保的決策權限、決策流程,做好信息披露,約束企業相關人員的對外擔保行為。

      3.公司作為擔保權人時 ,應當謹慎審查擔保人公司工作人員的職權范圍,擔保人公司章程關于對外擔保決策機構、決策程序及擔保數額等相關規定, 以及對外提供擔保的決議 ,確保交易安全。

      【風險提示】

      1. 擔保行為不是法定代表人能單獨決定的事項,必須以公司股東  會、董事會等的決議作為授權的基礎。為公司股東或實際控制人提供  關聯擔保,必須由股東會、股東大會決議;為公司股東或實際控制人  以外的人提供非關聯擔保,則由公司章程規定是由董事會決議或股東  會、股東大會決議。如果法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的,

      構成越權代表。

      2.公司作為擔保權人時 ,必須依照《公司法》等法律規定審查擔 保人公司就對外擔保形成的決議,并盡量保證該決議同樣滿足擔保人公司章程的規定。

      【案例指引】

      A 公司為有限責任公司,B 公司系 A 公司的股東。B 公司與 C 公  司簽署《借款協議》,約定 B 公司向 C 公司借款 1 億元。A 公司與 C  公司簽署《擔保合同》,承諾為 B 公司的上述債務承擔無限連帶責任, 《擔保合同》上加蓋有 A 公司公章,A 公司法定代表人肖某亦簽字確  認。后 B 公司未按時足額清償債務,C 公司起訴要求 B 公司承擔清償  責任,A 公司承擔連帶保證責任。A 公司主張《擔保合同》未經股東  會或董事會決議,應認定無效。法院經審理認為,A 公司系為其股東  B 公司提供的關聯擔保,根據現有證據,C 公司在訂立合同時未對 A  公司的股東會決議進行審查,C 公司存在過錯,并非善意 ,因此《擔  保合同》無效 。關于各方的責任分擔 ,可按照《民法典》及相關司法

      解釋關于擔保無效的規定處理。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國公司法》第 16 條。

      《中華人民共和國民法典》第 61 條 、第 504 條。

      《最高人民法院關于適用 < 中華人民共和國民法典>有關擔保制

      度的解釋》第 7 條—第 11 條 、第 17 條。

      (十二)制定和完善關聯交易管理制度

      【基本要求】

      公司的關聯交易一般是指具有投資關系或合同關系的不同主體 之間所進行的交易,又稱為關聯方交易。公司關聯交易是一種經濟行 為。正常的關聯交易,可以穩定公司業務,分散經營風險,有利于公 司的發展;但實踐中常有控制公司利用與從屬公司的關聯關系和控制 地位,迫使從屬公司與自己或其他關聯方從事不利益的交易,損害從屬公司和其他股東利益的現象。關聯交易的主要表現:公司的大股東、實際控制人和管理層通過 與公司的關聯交易 ,隨意挪用公司資金 ,為自己或關聯方提供擔保, 通過操縱交易條件等將公司的利潤轉移至關聯方 ,嚴重地損害公司、少數股東和債權人的利益。

      1. 與公司有關聯關系的五種人不得利用其與公司的關聯關系損 害公司利益:( 1)公司控股股東 ,是指其出資額占有限責任公司資 本總額 50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額 50%以 上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足 50%,但依其出資額 或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產

      生重大影響的股東 。(2) 實際控制人 ,是指雖然不是公司的股東,但通過投資關系 、協議或者其他安排 ,能夠實際支配公司行為的人。 (3) 董事 ,是指公司股東會或者股東大會選舉出來的董事會成員 。 (4)監事 ,是指公司股東會或者股東大會選舉出來的監事會成員 。 (5)高級管理人員,是指公司的經理、副經理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。所謂關聯關系 ,是指公司控股股東 、實際控制人 、董事 、監事、 高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系,以及可能導 致公司利益轉移的其他關系;但是,國家控股的企業之間不能僅因同受國家控股就被認定具有關聯關系。

      2.上述五類人員利用其與公司的關聯關系損害公司利益,應當就其損害承擔賠償責任。

      3.公司應賦予不同層級機構相應的決策審批權限,對關聯交易進 行分級授權審批制度。通過公司章程或關聯交易管理辦法等方式明確 關聯人的范圍、增設關聯交易報告機制、建立回避表決規則等??茖W執行關聯交易公允定價 ,確保公司關聯交易合規。

      【風險提示】

      我國法律并不禁止關聯交易,但是關聯主體控制下的關聯交易容 易發生違反自愿 、公平原則 ,損害公司利益的情況 ,為此《公司法》 及司法解釋進行了相應的規制,當公司控股股東、實際控制人、董監 高,或者其他關聯方,利用關聯關系損害公司利益時,應當依法承擔損害賠償責任。

      【案例指引】

      A 公司、B 公司簽訂《股權托管協議》,將持有的 B 公司 25%股權托管給 C 公司,2008 年 2 ? 21 ? C 公司與 D 公司簽訂《權利義務轉讓協議》,將該股權轉托給 D 公司,A 公司、B 公司書面同意。E   公司是 D公司全資子公司 。在 D 公司實際控制 B 公司期間 ,E 公司  與 B 公司發生多次交易 ,存在以高于同期市場最高價值向 B 公司供  貨的情況。A 公司向法院起訴主張:E 公司與 B 公司之間存在關聯關  系,所從事的交易為關聯交易,因關聯交易造成 B 公司采購差價損失, 要求 E 公司及竇某等高管連帶賠償。法院經審理認為,E 公司是 D公  司的全資子公司 ,E 公司在 D 公司作為 B 公司股權受托人期間與 B  公司發生的交易屬于《公司法》第 216 條規定的關聯關系中“ 可能導  致公司利益轉移的其他關系” ,二者所進行的交易屬于關聯交易 ,對此 D 公司應當承擔賠償責任。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國公司法》第 21 條。

      (十三)嚴格依照法律規定規范增資流程

      【基本要求】

      增資即公司增加注冊資本,是公司成立后籌集資金的基本方式之 一 。公司增資既可吸納貨幣財產出資 ,也可吸納非貨幣財產出資。例 如 ,上市公司可以發行股份購買其他公司的營業資產 、知識產權等。 新增資本可由原股東投入,也可來自股東以外的投資者。公司還可以 用自己的公積金(包括法定盈余公積金、任意盈余公積金和資本公積 金)轉增資本。若增資來自外部投資者,則公司增資后,股東構成也會發生變化。

      1.新增資本無論由原股東或新股東投入 ,都屬于股東出資, 因此

      應遵守公司設立時股東出資或認股的規范。

      2.公司增資的步驟依公司類型而有不同 。一般來說 ,有限責任公  司增資的步驟比股份有限公司簡單。股份有限公司增資涉及向公眾或  者特定投資者發行新股。法律和監管規章對上市的股份有限公司和非  上市公眾公司發行新股有較多的監管要求,包括事先核準、信息披露、保薦 、評估 、審計、承銷等。

      【風險提示】

      有限責任公司增加注冊資本時應遵守公司設立時股東出資或認 股的規范,否則應追究瑕疵出資股東的民事責任,對此負有直接管理 責任的股東、董事、高級管理人員具有過錯的瑕疵出資股東的瑕疵出資行為承擔連帶責任。

      【案例指引】

      A 公司董事會形成決議 ,決定變更經營范圍并將注冊資金增加 為 400 萬美元,B 公司出資 120 萬美元,C 公司出資280 萬美元。后 C 公司將其持有的 A 公司的股權轉讓給 D 公司。D 公司已全額出資 280 萬美元,B 公司尚未出資。A 公司債權人向法院起訴,請求判令 B 公 司、C 公司在未繳出資 120 萬美元范圍內對 A 公司債務承擔連帶清償 責任。法院判決認為,C 公司雖系 A 公司設立時的股東,但已將其持 有的股權轉讓給 D 公司,并經審批辦理了變更登記,因此不可能履行 對 B 公司的出資監督義務 。況且 ,股權轉讓后 A 公司董事會決議 , 同意 B 公司延期繳付出資 。本案債權發生于 C公司股權轉讓后的第 五年,對于 C公司惡意轉讓股權、損害債權的主張,法院認為依據不足。

      【一次性告知單】

      公司增資程序應當履行下列步驟:

      (1)公司董事會制定增資方案 ,作出增資決議 ,并向股東會或股東大會提出增資方案;

      (2)公司就增資形成股東會或股東大會決議 ,有限責任公司股 東會的該項決議須經代表 2/3 以上表決權的股東通過 ,股份公司股東 大會的該項決議須經出席會議的股東所持表決權的 2/3 以上通過 ,決 議應依章程規定,對原有股東是否享有及如何行使增資優先認繳權或者新股優先認購權作出相應安排;

      (3)履行必要的審批程序和信息披露;

      (4)公司與增資方訂立增資協議或新股認購協議;

      (5)增資方依增資協議 、章程 、募集證券說明書等規定的期限

      和方式 ,繳納出資或股款;

      (6)股東取得股權憑證 ,公司修改公司章程并辦理相應的公司登記變更手續。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國公司法》第 34 條 、第 37 條 、第 43 條 、第 46 條 、第 81 條 、第 99 條 、第 103 條 、第 108 條 、第 133 條 、第 168 條、

      第 178 條 、第 179 條。

      (十四)嚴格依照法律規定規范減資流程

      【基本要求】

      公司依照法定程序減少注冊資本可以避免資本閑置、向股東返還 出資或者減免股東出資負擔。當公司出現嚴重虧損時,也可以通過減資的方式來彌補虧損。

      【風險提示】

      公司減資程序中 ,公司股東存在過錯未盡到合理的注意義務,損害債權人的合法利益的 ,應承擔相應責任。

      【案例指引】

      A 公司經股東會決議減資 3 億元,并進行了減資公告,其中 B 公  司、C 公司 、徐某、D 公司等均不同程度減少認繳未實繳出資 。后 A  公司債權人起訴要求上述股東在減資范圍內承擔補充賠償責任。法院  判決認為,雖然上述股東不具有抽逃出資的主觀故意,但作為減資退  出的股東有義務遵循減資程序的法律規定, 以保護債權人的合法利  益?,F上述股東瑕疵減資存在過錯,客觀上造成了 A公司債權人損失, 因此, 比照抽逃出資的責任來認定上述股東對 A 公司債務承擔補充賠償責任。

      【一次性告知單】

      1.公司實施減資可以采取下列方式:

      (1) 返還出資或股款 ,即將股東已繳付的出資財產或股款部分或全部返還股東。

      (2)減免出資或購股義務 ,即部分或全部免除股東已認繳或認購但未實繳的出資金額。

      (3)縮減股權或股份 。公司為彌補虧損而減資時 ,不向股東返 還出資或股款,而是注銷股東的一部分股權或股份。公司按照一定比 例將已發行股份合并(例如二股合為一股),也可達到縮減股份的目的。

      2.公司減資程序應當履行下列步驟:

      (1)公司董事會制定減資方案 ,作出減資決議 ,并向股東會或股東大會提出減資方案;

      (2)公司就減資形成股東會或股東大會決議 ,有限責任公司股 東會的該項決議須經代表 2/3 以上表決權的股東通過 ,股份公司股東大會的該項決議須經出席會議的股東所持表決權的 2/3 以上通過;

      (3)編制資產負債表和財產清單;

      (4) 自作出減資決議之日起 10 日內通知債權人,并于 30 日內在

      報紙上公告;

      (5)實施減資方案;

      (6)辦理工商變更登記和稅務登記。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國公司法》第 43 條、第 46 條、第 103 條、第 108

      條 、第 177 條 、第 179 條。

      (十五)約定合法的競業限制條款

      【基本要求】

      公司特定崗位的雇員離職后,可能仍繼續占有可與原公司不公平 競爭的信息優勢。公司可以通過與特定員工訂立離職后的競業限制協 議的方式,對公司的商業秘密和與知識產權相關的保密事項進行專門保護。由于《勞動合同法》對競業限制協議有一些強制性規定, 因此, 一份具有法律效力的競業限制協議,既要滿足合同法規定的合同成立和生效的條件 ,還需要注意以下幾個方面的問題:

      1.根據《勞動合同法》第 23 條第 1 款的規定,競業限制協議所保護的信息限于商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

      2.根據《勞動合同法》第 24 條第 2 款的規定,離職后的競業限制期限不得超過 2 年。

      3.競業限制的范圍應依法劃定?;凇秳趧雍贤ā返膹娭菩砸幎?,競業限制的范圍存在一些法 定的限制,主要針對可約定競業限制義務人員的范圍、地域范圍和競

      業行為的內容。

      (1)對于與公司建立了勞動關系的勞動者來說 ,可約定競業限 制義務的人員包括公司的高級管理人員、高級技術人員和其他對商業秘密和與知識產權相關的保密事項負有保密義務的人員。

      (2)可約定競業限制義務的地域不限于國內和國外 ,但是考慮 到對勞動者就業權的保護以及對用人單位可能濫用競業限制的限制, 約定競業限制義務的地域范圍應當以公司開展的業務現實拓展到的地域為限。

      (3) 違反競業限制義務的競業行為包括兩類:一 類是自己開業 生產或者經營與公司同類的產品、從事與公司同類的業務;另一類是 就職與本公司生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位。

      4.競業限制協議中應當約定競業限制經濟補償。

      根據《勞動合同法》的規定,約定勞動者離職后需承擔競業限制 義務的,公司應當在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按 月給予勞動者經濟補償。不約定經濟補償雖然不會導致競業限制協議 無效,但是因用人單位的原因導致 3 個月未支付經濟補償的,勞動者可以依法請求解除競業限制協議。

      【風險提示】

      1.董事 、高級管理人員在承擔競業禁止義務的期間 ,利用職務便利、篡奪本應屬于公司的商業機會,違反競業禁止義務所得的收入應歸公司所有。

      2.對于除高級管理人員 、高級技術人員之外的其他普通員工 ,約 定競業限制義務應當以該員工知悉商業秘密和與知識產權相關的保 密事項為前提。雙方就競業限制協議發生糾紛時,公司需要舉證證明 該員工知悉公司的商業秘密和與知識產權相關的保密事項,否則競業限制協議可能會因違反《勞動合同法》的強制性規定而被認定為無效。

      3.離職后的競業限制協議是雙務 、有償合同 ,且涉及對勞動者生 存權、就業權的保護 ,因此應當依法與勞動者進行協商約定,其形式 既包括勞動合同中的競業限制條款 ,也包括獨立的競業限制協議,但 是不能在公司章程、員工手冊、規章制度中進行籠統的規定 。以公司 章程、規章制度的形式規定勞動者離職后競業限制義務的,可能會被

      認定為對勞動者一方不具有約束力 。

      4.《勞動合同法》第 24 條第 2 款規定,離職后的競業限制期限不 得超過 2 年 。如果競業限制協議約定的競業限制期限超過了 2年,當 法定的 2 年期間屆滿后勞動者依照約定繼續履行競業限制義務時,基于對其信賴利益的保護 ,公司可能需要繼續支付競業限制經濟補償。

      5.《勞動合同法》第 47 條將解除或終止勞動合同的經濟補償形式 限定在貨幣形式,而對競業限制經濟補償的給付并沒有嚴格限定在貨 幣支付。那么以股票、股票期權等非貨幣形式作為競業限制經濟補償 并非絕對不可 。但是,《勞動合同法》是兼具公法性質的社會法,為 了保護勞動者的合法權益,限制用人單位的行為界限,該法的很多條 文對于用人單位而言都是強制性規定 。該法第 23 條第 2 款明確規定競業限制補償需按月給付,目的在于解決勞動者因就業受限而可能的生活困難,為其生存提供持續穩定的經濟保障 。因此,能否約定以股票 、股票期權等作為競業限制經濟補償 ,要受該規定的規制。

      【案例指引】

      張某于 2018年 8 月從 A 公司離職 。雙方曾簽訂《保密與不競爭 協議》,約定張某離職后的競業限制義務,并約定由 A 公司的母公司 B 公司于張某離職時發放股票期權若干作為競業限制經濟補償。后來 張某與 A 公司發生糾紛 ,張某起訴請求 A 公司支付競業限制經濟補償金 12 萬余元。

      A 公司辯稱,2018 年 8 月張某支付了預付行權價以保留期權,證 明公司通過保留期權的方式給付了競業限制經濟補償 。張某則主張, 其與 A 公司訂立過 2 次勞動合同,每次訂立勞動合同時,A 公司均承 諾由 B 公司授予其期權若干,分期歸屬;在其離職時,已經獲得 21 250 股期權的歸屬 ,具備行權資格, 因 B 公司暫未公開上市 ,其向 A 公 司支付了該筆期權的預付行權價;該次行權與競業限制經濟補償無關 ,作為競業限制經濟補償的期權,A 公司并未令其行權。對于張某行過幾次權,A 公司表示不清楚。人民法院要求 A 公司提交雙方簽訂的期權授予相關協議,A 公司答應提交卻未予提交。法院經審理認為,張某的陳述符合實踐中的一般做法,法院為查 清事實,要求 A 公司提交期權授予相關協議,A 公司答應提供卻未予 提供,其應當承擔不提供相關證據的不利后果,故認定其未支付競業 限制經濟補償 。雙方約定以 B 公司股票期權作為競業限制經濟補償, 但是 B公司并未公開上市 ,其股權并不存在一個各方接受的交易價 格,張某能否因行權而盈利、盈利能否達到法定的競業限制補償最低標準難以確定,并且該股票期權欠缺流動性,這些使得雙方的約定相對于勞動合同法的強制性規定,對勞動者較為不利 。因此,人民法院 認定雙方以股票期權作為競業限制經濟補償的約定無效,應當視為未 約定經濟補償。張某按照其離職前月平均收入的 30%主張競業限制補償金 ,于法有據 ,法院予以支持。

      【一次性告知單】

      1. 即使競業限制協議因勞動者不屬于競業限制義務主體而被認 定為無效,但是當勞動者已經依約履行競業限制義務并請求公司支付 經濟補償的,基于對信賴利益的保護,公司仍應當向勞動者支付經濟補償。

      2.競業限制協議未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經 濟補償,勞動者履行了競業限制義務,要求公司按照勞動者在勞動合 同解除或者終止前 12 個月平均工資的 30%按月支付經濟補償的 ,公 司應予支付 。月平均工資的 30%低于勞動合同履行地最低工資標準

      的 ,按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

      3.勞動者離職后 ,在競業限制期限內 ,公司可以隨時單方面解除 競業限制協議。但是在解除競業限制協議時,基于對勞動者信賴利益 的保護,勞動者請求公司額外支付 3 個月競業限制經濟補償的,公司應予支付。

      4.勞動者違反競業限制約定, 向公司支付違約金后 ,公司仍可以要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國公司法》第 148 條。

      《中華人民共和國勞動合同法》第 23 條—第 25 條。

      《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋

      (一 )》第 36 條—第 40 條。

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